Foi publicado no dia de ontem (09/10/2018), o Decreto nº 9.522/2018, que promulgou o Tratado de Marraqueche, assinado pelo Brasil em 27 de junho de 2013, na cidade de Marraqueche, localizada no Marrocos.
O grande destaque deste Tratado é que ele foi aprovado pelo Congresso Nacional conforme os requisitos do art. 5º, § 3º da CF/88, de forma que ele é incorporado ao Direito brasileiro com status de norma constitucional.
Uma curiosidade preliminar: o Decreto nº 9.522/2018 utiliza a grafia “Marraqueche”, ou seja, com “CH”. Provavelmente, isso deve ter sido feito com base na consultoria de algum especialista em língua portuguesa. No entanto, até onde eu sabia, a grafia correta da palavra seria “Marraquexe” (com X). Assim, eu, desde já, agradeço se algum estudioso da língua portuguesa puder me esclarecer esta divergência.
Voltando aos aspectos jurídicos:
Qual é a natureza jurídica dos tratados internacionais promulgados pelo Brasil? Os tratados internacionais são equivalentes a que espécie normativa?
Podemos organizar o tema da seguinte maneira:
Qual é a natureza jurídica dos tratados internacionais promulgados pelo Brasil?
Os tratados internacionais são equivalentes a que espécie normativa?
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1) Tratados internacionais que não tratem sobre direitos humanos
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Status de
lei ordinária
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2) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, mas que não tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88
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Status supralegal
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3) Tratados internacionais sobre Direito Tributário (art. 98 do CTN)
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Status supralegal*
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4) Tratados internacionais sobre matéria processual civil (art. 13 do CPC/2015)
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Status supralegal*
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5) Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/88
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Emenda constitucional
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* Posição defendida por Paulo Portela (Direito Internacional Público e Privado.Salvador: Juspodivm, 2016, p. 136) e pela maioria dos internacionalistas. Vale ressaltar, contudo, que o tema é polêmico e que há posições em sentido contrário, especialmente entre os autores de Direito Tributário. Para fins de prova, acho importante conhecer a redação da previsão legal:
Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte.
Status supralegal
Quando se diz que um tratado possui status supralegal isso significa que ele está hierarquicamente acima da legislação ordinária, mas abaixo da Constituição Federal. É o caso, por exemplo, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que foi incorporada ao Direito brasileiro antes da EC 45/2004 e, portanto, tem status supralegal (STF. Plenário. RE 466343, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 03/12/2008).
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão (STF. Plenário. RE 349703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, DJ 5/6/2009).
Tratados com status de norma constitucional
Como vimos acima, existem alguns tratados e convenções internacionais que, depois de promulgados, possuem natureza de norma constitucional. Para isso, no entanto, é necessário que preencham dois requisitos:
1) O tratado ou convenção internacional deve tratar sobre direitos humanos;
2) Depois de assinado pelo Brasil, o tratado ou convenção internacional deve ter sido aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara e Senado), em dois turnos de votação, por 3/5 dos votos dos respectivos membros.
Ocorrendo isso, esse tratado ou convenção será equivalente a uma emenda constitucional.
É o que prevê o art. 5º, § 3º, da CF/88:
Art. 5º (...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Diante do que foi explicado acima, podemos concluir que existem normas constitucionais que não estão dentro do texto da CF/88.
Existem atualmente tratados que possuem esse status?
SIM. São eles:
TRATADOS INTERNACIONAIS EQUIVALENTES A EMENDA CONSTITUCIONAL
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CONVENÇÃO DE NOVA YORK
(E SEU PROTOCOLO FACULTATIVO)
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TRATADO DE MARRAQUECHE
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Convenção Internacional sobre osDireitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.
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Tratado firmado com o objetivo defacilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso.
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Assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.
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Assinado em Marraqueche, em 27 de junho de 2013.
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Aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto legislativo nº 186/2008
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Aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 261/2015.
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Promulgado pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 6.949/2009.
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Promulgado pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 9.522/2018.
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Desse modo, tais tratados compõem o chamado bloco de constitucionalidade, ou seja, são considerados normas constitucionais e eventual lei ou ato normativo que estiver em confronto com eles deverá ser julgada inconstitucional.
Tratado de Marraqueche e intervenção federal
O Tratado de Marraqueche foi promulgado pelo Decreto nº 9.522/2018, publicado em 09/10/2018. Ocorre que, neste momento, estamos passando por um período de intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro.
O art. 60, § 1º da CF/88 estabelece que “a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.
O Tratado de Marraqueche foi aprovado segundo os requisitos do art. 5º, § 3º da CF/88 para ser considerado equivalente a uma emenda constitucional.
Diante disso, indaga-se: a promulgação do Tratado de Marraqueche com status de emenda constitucional, durante o período de intervenção federal no RJ, violou o art. art. 60, § 1º da CF/88?
NÃO.
Um tratado internacional, depois que ele é assinado pelo Brasil, ele precisa ainda ser ratificado e internalizado em nosso ordenamento jurídico. Isso ocorre por meio de duas etapas:
1) aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, conforme prevê o art. 49, I, da CF/88:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Essa aprovação do tratado pelo Congresso é instrumentalizada por um Decreto-legislativo.
2) em seguida, é necessária a promulgação do tratado, ato de competência do Presidente da República por meio de decreto.
O art. 5º, § 3º da CF/88 prevê que os tratados sobre direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais se eles forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros. Assim, a vedação constante no art. 60, § 1º da CF/88 deve ser analisada no momento da votação do tratado no Congresso Nacional.
No caso do Tratado de Marraqueche, ele foi aprovado pelo Decreto-legislativo nº 261/2015, votado pelo Congresso Nacional no ano de 2015, quando não havia nenhuma intervenção federal em curso.
Não há qualquer problema no fato de haver uma intervenção federal no momento da promulgação do tratado. Isso porque a aprovação do ato já ocorreu e a promulgação apenas atesta que foram cumpridas todas as formalidades e que aquele ato é válido, estando pronto para publicação.
Segue abaixo um RESUMO sobre o Tratado de Marraqueche:
PRINCIPAIS PONTOS DO TRATADO DE MARRAQUECHE (DECRETO 9.522/2018)
Objeto
O tratado tem por objetivo permitir que...
• pessoas cegas;
• pessoas com deficiência visual;
• pessoas com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso
... possam ter acesso às obras publicadas (livros, apostilas etc.).
Princípios que fundamentam o tratado
• Princípio da não discriminação;
• Princípio da igualdade de oportunidades;
• Princípio da acessibilidade;
• Princípio da participação;
• Princípio da inclusão plena e efetiva na sociedade.
Em diversos momentos, o Tratado vai falar em “beneficiários”. Quem são os beneficiários do Tratado?
Será beneficiário toda pessoa:
a) cega;
b) que tenha deficiência visual ou outra deficiência de percepção ou de leitura que não possa ser corrigida para se obter uma acuidade visual substancialmente equivalente à de uma pessoa que não tenha esse tipo de deficiência ou dificuldade, e para quem é impossível ler material impresso de uma forma substancialmente equivalente à de uma pessoa sem deficiência ou dificuldade; ou
c) que esteja impossibilitada, de qualquer outra maneira, devido a uma deficiência física, de sustentar ou manipular um livro ou focar ou mover os olhos da forma que normalmente seria apropriado para a leitura.
A pessoa será considerada beneficiária se estiver em uma dessas três situações acima descritas, independentemente de quaisquer outras deficiências, ou seja, mesmo que não apresente nenhuma outra deficiência.
Algumas definições do Tratado:
a) OBRAS: são as obras literárias e artísticas, em forma de texto, notação e/ou ilustrações conexas, que tenham sido publicadas ou tornadas disponíveis publicamente por qualquer meio.
Importante: incluem-se, nesta definição, as obras em formato de áudio, como os audiolivros.
b) EXEMPLAR EM FORMATO ACESSÍVEL: significa a reprodução de uma obra de uma maneira ou forma alternativa que dê aos beneficiários acesso à obra, inclusive para permitir que a pessoa tenha acesso de maneira tão prática e cômoda como uma pessoa sem deficiência visual ou sem outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso.
O exemplar em formato acessível é utilizado exclusivamente por beneficiários e deve respeitar a integridade da obra original, levando em devida consideração as alterações necessárias para tornar a obra acessível no formato alternativo e as necessidades de acessibilidade dos beneficiários.
c) ENTIDADE AUTORIZADA: significa uma entidade que é autorizada ou reconhecida* pelo governo para prover aos beneficiários, sem intuito de lucro, educação, formação pedagógica, leitura adaptada ou acesso à informação.
Inclui, também, instituição governamental ou organização sem fins lucrativos que preste os mesmos serviços aos beneficiários como uma de suas atividades principais ou obrigações institucionais.
* “Entidade reconhecida pelo governo” poderá incluir entidades que recebam apoio financeiro do governo para fornecer aos beneficiários, sem fins lucrativos, educação, formação pedagógica, leitura adaptada ou acesso à informação.
d) PARTES CONTRANTES: são os Estados que assinaram o tratado.
Limitações e Exceções na Legislação Nacional sobre Exemplares em Formato Acessível
Os Estados que assinaram o Tratado deverão prever em suas leis de direitos autorais regras que facilitem a disponibilidade de obras em formatos acessíveis aos beneficiários, ainda que isso represente uma “limitação” ou “exceção” aos direitos autorais. Em outras palavras, a legislação nacional de cada país deve permitir que sejam feitas as alterações necessárias para tornar a obra acessível em formato alternativo para os beneficiários.
Adaptação feita por entidades autorizadas
Os Estados signatários poderão alterar a sua legislação para permitir que a entidades autorizadas (veja o conceito acima), mesmo sem a autorização do titular dos direitos autorais, possam:
• produzir um exemplar em formato acessível da obra;
• obter de outra entidade autorizada uma obra em formato acessível e
• fornecer tais exemplares para o beneficiário, por qualquer meio, inclusive por empréstimo não-comercial ou mediante comunicação eletrônica.
Para isso, no entanto, é necessário que sejam cumpridos alguns requisitos:
a) a entidade autorizada que pretenda realizar tal atividade deve ter tido acesso legal à obra ou a um exemplar da obra;
b) a obra pode ser convertida para um exemplar em formato acessível, mas não se pode introduzir outras mudanças que não as necessárias para tornar a obra acessível aos beneficiários;
c) os exemplares da obra no formato acessível devem ser fornecidos exclusivamente para serem utilizados por beneficiários; e
d) a atividade deve ser realizada sem fins lucrativos.
Adaptação feita pelo próprio beneficiário
O beneficiário, ou alguém agindo em seu nome, poderá produzir um exemplar em formato acessível da obra para uso pessoal, mas desde que o beneficiário tenha tido acesso legal a essa obra.
Direito de tradução da Convenção de Berna não foram alteradas
O Tratado de Marraqueche não reduz nem estende o âmbito de aplicação das limitações e exceções permitidas pela Convenção de Berna no que diz respeito ao direito de tradução, com referência a pessoas com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso.
Importação de Exemplares em Formato Acessível
A legislação nacional dos Estados signatários deverá permitir que o beneficiário, alguém em seu nome ou as entidades autorizadas possam importar um exemplar em formato acessível para o proveito dos beneficiários, sem a autorização do titular do direito.
Obrigações Relativas a Medidas Tecnológicas
Os Estados, ao estabelecerem proteção legal às obras em meios tecnológicos, deverá assegurar meios para que esses mecanismos de proteção não impeçam que os beneficiários possam fazer as necessárias adaptações para transformar a obra em um exemplar em formato acessível.
Respeito à Privacidade
Na implementação das limitações e exceções previstas no Tratado, os Estados (Partes Contratantes) irão se empenhar em proteger a privacidade dos beneficiários em condições de igualdade com as demais pessoas.
Cooperação para Facilitar o Intercâmbio Transfronteiriço
Os Estados farão esforços para promover o intercâmbio transfronteiriço de exemplares em formato acessível incentivando o compartilhamento voluntário de informações para auxiliar as entidades autorizadas a se identificarem.
O Escritório Internacional da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) estabelecerá um ponto de acesso à informação para essa finalidade.
Princípios Gerais sobre Implementação
As Partes Contratantes poderão exercer os seus direitos e cumprir com as obrigações previstas no Tratado por meio de limitações ou exceções específicas em favor dos beneficiários, outras exceções ou limitações, ou uma combinação de ambas no âmbito de seus ordenamentos jurídicos e práticas legais nacionais. Estas poderão incluir decisões judiciais, administrativas ou regulatórias em favor dos beneficiários, relativa a práticas, atos ou usos justos que permitam satisfazer as suas necessidades, em conformidade com os direitos e obrigações que as Partes Contratantes tenham em virtude da Convenção de Berna e de outros tratados internacionais.
Outras Limitações e Exceções
O Tratado de Marraqueche não prejudica outras limitações e exceções conferidas para as pessoas com deficiência e que estejam previstas pela legislação nacional.
É o caso, por exemplo, do Brasil. A Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) já traz alguns direitos até mais amplos para as pessoas com deficiência visual. Nesse sentido, confira o art. 42, § 1º e o art. 68 do Estatuto:
Art. 42. A pessoa com deficiência tem direito à cultura, ao esporte, ao turismo e ao lazer em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, sendo-lhe garantido o acesso:
I - a bens culturais em formato acessível;
II - a programas de televisão, cinema, teatro e outras atividades culturais e desportivas em formato acessível; e
III - a monumentos e locais de importância cultural e a espaços que ofereçam serviços ou eventos culturais e esportivos.
§ 1º É vedada a recusa de oferta de obra intelectual em formato acessível à pessoa com deficiência, sob qualquer argumento, inclusive sob a alegação de proteção dos direitos de propriedade intelectual.
(...)
Art. 68. O poder público deve adotar mecanismos de incentivo à produção, à edição, à difusão, à distribuição e à comercialização de livros em formatos acessíveis, inclusive em publicações da administração pública ou financiadas com recursos públicos, com vistas a garantir à pessoa com deficiência o direito de acesso à leitura, à informação e à comunicação.
§ 1º Nos editais de compras de livros, inclusive para o abastecimento ou a atualização de acervos de bibliotecas em todos os níveis e modalidades de educação e de bibliotecas públicas, o poder público deverá adotar cláusulas de impedimento à participação de editoras que não ofertem sua produção também em formatos acessíveis.
§ 2º Consideram-se formatos acessíveis os arquivos digitais que possam ser reconhecidos e acessados por softwares leitores de telas ou outras tecnologias assistivas que vierem a substituí-los, permitindo leitura com voz sintetizada, ampliação de caracteres, diferentes contrastes e impressão em Braille.
§ 3º O poder público deve estimular e apoiar a adaptação e a produção de artigos científicos em formato acessível, inclusive em Libras.
Denúncia do Tratado
A denúncia é o ato unilateral por meio do qual uma Parte Contratante manifesta a sua vontade de deixar de ser Parte no tratado.
O Tratado de Marraqueche prevê que qualquer Parte Contratante poderá denunciar o referido Tratado mediante notificação dirigida ao Diretor-Geral da OMPI.
A denúncia produzirá efeitos após um ano da data em que o Diretor-Geral da OMPI tenha recebido a notificação.
Depositário
O Diretor-Geral da OMPI é o depositário do presente Tratado.
