Motivado pela decisão do Doutrinador (e Juiz do TJSC) Alexandre Morais da Rosa, a respeito do controle de convencionalidade realizado sobre o crime de desacato[1], previsto no art. 331, do CP (clique aqui); motivado, ainda, pela fundada crítica do Doutrinador (e Promotor de Justiça do Estado de Goiás) Haroldo Caetano, a respeito do verbete de nº 534[2], da Súmula do STJ (clique aqui), exponho, singelamente e sem a pretensão de apresentar qualquer versão definitiva sobre a temática, uma preocupação no tocante à aplicação da regressão de regime de cumprimento da pena, prevista no art. 118, I, da Lei nº: 7.210/1984[3], diante do art. 9º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos[4].
A questão que se coloca é:
Realizado juízo de convencionalidade, ainda é possível, ante a prática de falta disciplinar de natureza grave, regredir o apenado para regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória exequenda?
No STF a jurisprudência dominante é no sentido de que a regressão, ainda que para regime mais gravoso, é possível (a título exemplo cito: HC nº: 85.49 e HC nº: 83.506).
A propósito, embora vencida, a Ministra Ellen Gracie, ao proferir voto no HC de nº: 93.761 (aqui utilizado como paradigma[5]), revelou as razões jurídicas pelas quais a indagação inicial, no seu ponto de vista, mereceria resposta afirmativa, valendo registrar, nessa toada, que os fundamentos utilizados pela d. Ministra servem de base até hoje para a formação do entendimento majoritário no Supremo, no STJ e em vários Tribunais locais.
Em resumo, Sua Exa. declinou que a regra do art. 118, I, da LEP, não é obstáculo à alteração do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, ainda que para regime mais gravoso do que aquele fixado na sentença condenatória, desde que verificado alguns dos pressupostos lá previstos. Ou seja, havendo falta grave (conforme anota o nº: I, do art. 118, por exemplo), é possível a regressão para regime mais austero que o inicialmente estabelecido na condenatória.
Utiliza-se, para a conclusão acima, o critério de interpretação sistemática entre o art. 33[6], do CP e o art. 118, LEP. Assim, uma vez que o Código Penal autoriza expressamente, mesmo nos casos de detenção (onde o regime mais gravoso, de regra, é o semiaberto), a transferência para o regime fechado, tal interpretação, analogicamente (?), deve(ria) ser aplicada à Lei de Execuções Penais.
Fala-se, então, que, no âmbito penal, a sentença condenatória transita em julgado com cláusula rebus sic stantibus. Assim, para essa corrente, a sentença será imutável enquanto os fatos permanecerem como se encontravam no início da execução. Portanto, a alteração da situação inicial impõe ao juiz da execução a adoção de medidas necessárias de modo a adaptar o pronunciamento judicial à nova realidade e aqui se inclui, então, a modificação gravosa do regime inicialmente fixado.
Em conclusão, afirmou a emitente Ministra Ellen, o fato de ter sido estabelecido inicialmente um determinado regime de cumprimento da pena privativa de liberdade não é obstáculo para que, seja para fins de progressão ou regressão, haja alteração.
Verifica-se, pois, que a intepretação sistemática citada pela Ministra Ellen tem por base norma infraconstitucional, isto é, os arts. 33, do CP, e 118, da LEP. Assim, renovo a indagação introdutória: ante o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil (e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos é um desses tratados – Decreto nº: 678/1992), é possível continuar afirmando que, em razão do cometimento de falta disciplinar de natureza grave, o condenado pode sofrer regressão para regime mais gravoso do que aquele estabelecido na sentença condenatória?
A propósito do tema controle de convencionalidade, DA ROSA[7] afirma que“o controle de compatibilidade das leis não se trata de mera faculdade conferida ao julgador singular, mas sim de uma incumbência, considerado o princípio da supremacia da Constituição” (...). Portanto, segue o eminente Professor, “cabe ainda frisar que, no exercício de tal controle, deve o julgador tomar como parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade difuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil, os quais, por força do que dispõe o art. 5º, §§ 2º e 3º, da Constituição da República, moldam o conceito de “bloco de constitucionalidade” (parâmetro superior para o denominado controle de convencionalidade das disposições infraconstitucionais)”.
Sob essa perspectiva é que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário de nº: 349.703, confirmou a superioridade dos Tratados de Direitos Humanos em relação à legislação infraconstitucional. Vejamos (apenas na parte que interessa):
“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). [...]. Destaquei.
- Ementa do RE 349703. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008.
Pois bem. Se é verdade, como afirma o STF, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos está em posição de superioridade em relação à legislação infraconstitucional, portanto, prevalece sobre o Código Penal e sobre a Lei de Execuções Penais, a regressão para regime mais severo, com base na interpretação sistemática dos arts. 33, do CP e 118, I, da LEP, perde força.
Ora, o art. 9º da Convenção é expresso ao proibir a imposição de pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Assim, se na sentença condenatória transitada em julgado foi estabelecido, por exemplo, o regime semiaberto, ao juiz da execução penal, realizado o devido controle de convencionalidade do art. 118, I, da LEP, não seria mais possível regredir o apenado para o regime fechado. Prevê o art. 9º do Pacto de San José da Costa Rica:
Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se. (Destaquei)
E não cabe aqui o argumento simplório de que o art. 9º acima citado fala em “pena mais grave” e não em “regime mais grave”. Primeiro, porque a fixação do regime de resgate da pena está no Capítulo III, do Código Penal, na parte que trata da APLICAÇÃO DA PENA; segundo, porque a hipótese do nº I, do art. 118, da LEP, nada mais é do que sanção em razão do reconhecimento da falta disciplinar grave, conforme referido no parágrafo único, do art. 48, da Lei nº 7.210/84 e reconhecida como tal pelo próprio STF (HC nº: 93.782).
Ainda a respeito da superioridade dos tratados internacionais de direitos humanos sobre a legislação infraconstitucional que com eles conflitem, vale citar a audiência de custodia, prática que tem como um dos principais fundamentos a letra do art. 7.5[8] da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que, no caso, prepondera sobre as disposições do Código de Processo Penal referente à apresentação do preso em flagrante delito. Não por outra razão, portanto, é que o CNJ pretende transformar tal prática em política institucional do Poder Judiciário (clique aqui).
Nesse caminhar, ganha fôlego a tese do Ministro Eros Grau, também exposta no HC nº: 93.761 acima mencionado.
Segundo Sua Exa. o regime de cumprimento fixado na sentença é o parâmetro para a progressão ao regime mais benéfico, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 112, da LEP. Caso o condenado obtenha progressão de regime e, em seguida, pratique falta grave, deve regredir para o regime anterior, nos termos do art. 118, I, também da LEP.
Destarte, fixado determinado regime na sentença e esta tendo transitado em julgado, afirma o Min. Eros, não é permitida a regressão a regime mais gravoso. Não é lógico, continua o Ministro, admitir que a condenação do réu se torne mais severa, na fase de execução da pena, por ter ele praticado falta grave. A falta grave, nessa situação, serviria para determinar-se a recontagem do prazo necessário à progressão; não para impor regressão a regime mais gravoso que o fixado na sentença. É ilógico, concluiu Sua Exa., que o apenado possa regredir de regime sem ter progredido.
A respeito do tema, porém com outro fundamento, assim já decidiu o TJRS:
“Ementa: REGRESSÃO DE REGIME. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR HOMOLOGADO. AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 118, § 2º, DA LEP NÃO DESIGNADA. DESNECESSIDADE. REGRESSÃO INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUZIR O APENADO A REGIME MAIS RIGOROSO DO QUE O ESTABELECIDO NA SENTENÇA. LIMITES OBJETIVOS DA PENA. Agravo improvido. (Agravo Nº 70017949884, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Bandeira Scapini, Julgado em 12/04/2007).”
Destarte, à guisa de conclusão, se o Pacto de São José da Costa Rica, como reconhecido pelo STF, é superior à legislação infraconstitucional, o seu conteúdo (do Tratado), obrigatoriamente, deve ser levado em consideração pelo julgador no momento de proferir qualquer decisão, principalmente quando essa decisão for restritiva de direitos.
Assim, a resposta que tenho para a indagação inicial é negativa!
Gleucival Zeed Estevão é juiz de direito substituto pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia e membro do Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Rondônia – GMF/RO; já ocupou o cargo de juiz de direito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
[1] No processo de nº: 0067370-64.2012.8.24.0023, da Comarca de Florianópolis, DA ROSA absolveu um cidadão acusado da prática do crime de desacato, concluindo, após realizar juízo de convencionalidade a respeito do art. 331, do Código Penal, que a conduta imputada é atípica.
[2] “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração” (REsp 1.364.192).
[3] Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; (Destaquei).
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
[4] Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se.
[5] “EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SENTENÇA DETERMINANDO O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMI-ABERTO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. Sentença transitada em julgado determinando o início do cumprimento da pena em regime-semi-aberto. Regressão de regime em razão da prática de falta grave [o paciente foi beneficiado com a saída temporária e não retornou]. Impossibilidade da regressão de regime do cumprimento da pena: a regressão de regime sem que o réu tenha sido beneficiado pela progressão de regime afronta a lógica. A sanção pela falta grave deve, no caso, estar adstrita à perda dos dias remidos. Ordem concedida.” (HC 93761, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-05 PP-01061).
[6] Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (grifei).
[7] Idem nota 1 (disponível em http://emporiododireito.com.br/desacato-nao-e-crime-diz-juiz-em-controle-de-convencionalidade/).
[8] Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
[...]
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Fonte: Justificando
